Las 'Preferentes' sí tienen solución. El Juzgado de Instrucción nº 1 de San Bartolomé de Tirajana condena a la entidad a devolver a su cliente las cantidades invertidas en una participación preferente de Unión Fenosa. La asociación AUSBANC explica en nota de prensa que el banco deberá poner a su nombre la participación preferente de 50.000 euros emitida por Gas Natural Fenosa que había comercializado a un cliente sin informarle sobre los riesgos.
El Juzgado de San Bartolomé de Tirajana ha condenado al Banco Santander a devolver el dinero invertido (50.000 euros) a un cliente que había invertido en una participación Preferente de Unión Fenosa sin informarle sobre los riesgos.
El Juez D. Juan Alejandro Vallino Gutiérrez declara la nulidad del contrato firmado entre el banco y el cliente en el año 2005. Tras ingresar 78.000,00 euros en cuenta, la directora de la oficina de "Banco Santander, S.A." se dirige al titular, aconsejándole suscribir participaciones de un fondo de inversión, para obtener rendimiento del capital depositado en cuenta. Inversión a la que se accedió, una vez la entidad aseguró que en todo caso el capital quedaba garantizado, estando disponible en cualquier momento.
Días después, y cuando aún no se había tramitado la orden de inversión, la directora se dirigió nuevamente al apoderado, refiriéndole otro producto comercializado por la entidad, denominado "participaciones preferentes", que reuniendo la misma característica de garantía de capital, añadía una retribución superior, así como la posibilidad de recuperar los fondos en cualquier momento, siempre que se solicitara con una antelación de 72 horas.
Como quiera que las características expuestas cumplían la exigencia perseguida de garantía de capital y dado que suponía una supuesta mejora respecto del producto inicialmente ofrecido, con fecha 15-06-05 se cursó "Orden de suscripción" por importe de 50.000,00 euros, no alcanzando el total del capital inicialmente previsto (75.000,00 euros) al indicar la directora que sólo admitía suscripciones por 50.000,00 euros y múltiplos de dicho importe.
Así, en Septiembre de 2009 al intentar hacer una transferencia solicitó la cancelación parcial de la inversión, se le respondió que el mismo no permitía disposiciones parciales, que era necesario hacerlo por el importe total, por lo que decidió ordenar el reembolso total de los fondos.
Al no recibir los fondos esperados, el titular de la cuenta contactó con su apoderado comunicándole tal hecho, para inmediatamente acudir este último a la entidad a preguntar por los motivos del retraso. Sería entonces cuando se informó de las verdaderas características del producto, en especial que no cabía el reembolso de los fondos, quedando a criterio del emisor, que no era la propia entidad sino un tercero, UNIÓN FENOSA, la posibilidad de deshacer la operación y devolver el capital al cliente, si bien ello en todo caso no podría producirse hasta el 30-06-15.
Interpuesta demanda de Juicio Ordinario, en la que se solicita la declaración de nulidad del contrato suscrito, el juez condena a la entidad a abonar la cantidad de 50.000,00 euros invertida, más 325,28 euros repercutidos en concepto de gastos.
Los argumentos utilizados por el juez para declarar la nulidad del contrato son los siguientes:
El Juez señala que el contrato resulta poco esclarecedor, no sólo por su redacción compleja, sino porque el mismo se limita casi exclusivamente a los rendimientos que puedan generar las participaciones preferentes, sin hacer mención a otros extremos.
Tampoco tiene por probado que por otro medio distinto del contrato, se hubiera suministrado al cliente información clara, correcta, precisa y suficiente para la adecuada toma de decisión sobre el producto, así como la valoración de sus riesgos.
Por otro lado, el Juez constata que no consta acreditado que la entidad hubiera evaluado el nivel de conocimientos del cliente, para valorar su capacidad de comprender el contrato. Como tampoco se preocupó de verificar si el producto ofrecido se ajustaba al perfil inversor del cliente. Pronunciamiento que resulta importante, pues en la fecha del contrato no resultaba aplicable la normativa MiFID, a pesar de lo cual el Juez "a quo" resuelve que era exigible comprobar tales extremos (art. 4 Código General de Conducta).
Destacar el hecho de que habiendo aportado la entidad un documento suscrito por el cliente (su apoderado), en el que manifiesta haber sido informado acerca del producto ofrecido, el Juzgador pone en evidencia el que no se haya aportado la supuesta información facilitada a la que alude el documento, de ahí que no pueda determinarse si la misma habría sido la adecuada para los fines exigidos.
También cuestiona que el cliente haya conocido las características y riesgos del producto a través de la empleada de la entidad que lo ofreció, pues a la vista de la prueba testifical de la misma, concluye que ésta descocía cuestiones fundamentales, como por ejemplo, que podían darse supuestos en los que el emisor no retribuiría el mismo, o quién era el agente de cálculo que fijaría la retribución.
Sin embargo no admite el Juez que el demandante retenga en concepto de retribución, los rendimientos percibidos, señalando al respecto que no puede alegarse la existencia de lucro cesante, sin que sea admisible que su mera alegación determine su exigibilidad, siendo necesario acreditar que el mismo realmente ha concurrido.
Desde AUSBANC siempre hemos defendido que las participaciones preferentes en sí misma no son nocivas si se comercializan al tipo de cliente para el que realmente estaban diseñadas, un público corporativo e institucional con conocimientos financieros, y no para el público en general al que indebidamente se le han estado vendiendo este tipo de productos.
Mediante esta sentencia que los clientes que han sido perjudicados por las Participaciones Preferentes emitidas por cualquier tipo de entidad, sea financiera o no, pueden recuperar su inversión mediante acciones individuales, en las que queda claramente reflejada el riesgo que cada cliente puede y quiere asumir.
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